Адвокатское бюро
и юридическая компания

ПУБЛИКАЦИИ

Соглашение с работником об ограничении конкуренции

02.02.2018, Аналитика

С вступлением в силу Декрета № 8 «О развитии цифровой экономики» в отечественное правовое поле будет введен новый институт соглашения об ограничения конкуренции. Правда, пока в виде правого эксперимента, доступного только резидентам ПВТ. Рассмотрим основные вопросы, связанные с появлением нового института.

 

В чем новшество?

В настоящее время свободу граждан в выборе сферы деятельности гарантируют следующие нормативные акты:

- Конституция и Трудовой кодекс гарантируют право гражданина на труд, т.е. право на выбор профессии, рода занятий и работы;

- Гражданский кодекс и антимонопольное законодательство гарантируют гражданину право свободного осуществления предпринимательской (в т.ч. конкурентной) деятельности и создания компаний (в т.ч. осуществляющих конкурентную деятельность).

Поэтому соглашения с работником (соответствующие условия в трудовом договоре), направленные на ограничение права работника осуществлять аналогичную (конкурирующую) деятельность (у другого нанимателя, самостоятельно или посредством участия в другой компании), являются ничтожными как несоответствующие законодательству.

Декрет же дает нанимателю-резиденту ПВТ возможность установить такие ограничения при соблюдении определенных условий. Хотя, на наш взгляд, такое ограничение права на труд небезупречно с т.зр. соответствия Конституции и иным законодательным актам.

В отношении остальных компаний, которые не являются резидентами ПВТ, будут действовать указанные выше общие положения законодательства.

 

Что можно запретить работнику?

Работник, подписавший соглашение, принимает следующее обязательство: 

- не заключать трудовые или гражданско-правовые договоры с лицами, являющимися конкурентами нанимателя;

- не осуществлять самостоятельно конкурирующую деятельность как ИП;

- не выступать участником, членом коллегиального органа управления или не выполнять функции руководителя организации, являющейся конкурентом нанимателя.

В соглашении необходимо определить конкретный вид деятельности, в отношении которого будут действовать ограничения.

Анализ правоприменительной практики Великобритании, США, Канады и других стран показывает, что такие ограничения не могут быть установлены в отношении любой будущей деятельности работника, а могут касаться только той деятельности, которую осуществляет компания или осуществлял работник при работе в компании. Иными словами, речь идет исключительно о конкурирующей деятельности.

Полагаем, что термин «конкурент» необходимо использовать в значении, установленном антимонопольным законодательством. Конкуренты – это юрлица и ИП, осуществляющие предпринимательскую деятельность на одном и том же товарном рынке. При этом товарный рынок – это сфера обращения товара (услуги), не имеющего заменителей, либо аналогичных товаров (услуг) на определенной территории, определяемая исходя из экономической, технической или иной возможности потребителя либо целесообразности приобретения товара (услуги) на такой территории и отсутствия этой возможности или целесообразности за ее пределами.

Однако простого указания в соглашении на основной вид экономической деятельности нанимателя в соответствии с классификатором «Виды экономической деятельности» или Положением о ПВТ будет недостаточно. На наш взгляд, в данном случае необходимо руководствоваться принципом «разумной необходимости ограничения прав работника в целях защиты интересов нанимателя» (далее – принцип «разумной необходимости»), который выработан зарубежной правоприменительной практикой. В данном случае целесообразно указывать более «узкие» виды деятельности с учетом специализации компании и функций работника.

 

С кем можно заключить соглашение?

Декрет не ограничивает категории работников, с которыми может быть заключено соглашение. Вместе с тем, полагаем, соглашение целесообразно заключать только с теми работниками, которые непосредственно участвуют в той деятельности, которую наниматель хочет «защитить». Т.е. заключение соглашения с обслуживающим (вспомогательным) персоналом, как правило, нецелесообразно. Полагаем, что необходимость выплаты компенсации работнику, с которым заключено соглашение, также будет способствовать заключению таких соглашений не со всеми работниками, а лишь с высококвалифицированными (ценными) работниками.

Правоприменительная практика иностранных государств (США, Великобритания, Канада) также свидетельствует о том, что при заключении соглашения наниматель должен руководствоваться принципом «разумной необходимости», учитывать функции работника, степень его вовлеченности в дела компании, взаимодействия с клиентами компании, а также иные объективные обстоятельства. 

 

На какой срок можно установить ограничения?

Максимальный срок действия соглашения – 1 год после увольнения работника. 

Отметим, что в странах, в которых соглашение об ограничении конкуренции предусмотрено законодательством, установлены разные сроки его действия, как правило, 2 года (Германия, Латвия, Литва, Польша, Китай, штат Флорида) или 3 года (Италия, Швейцария), реже другие сроки – 6 месяцев (Грузия), 1 год (Бельгия, Финляндия, штат Юта). В некоторых странах срок действия соглашения зависит от должности работника: Испания (2 года – технические специалисты, 6 месяцев – иные работники), Италия (5 лет – руководители, 3 года – иные работники). В ряде государств (Великобритания, Канада, Казахстан, штаты Техас, Вирджиния и др.) срок действия соглашения законодательством не установлен и на практике оценивается исходя из принципа «разумной необходимости».

Вероятно, не последнюю роль в установлении небольшого срока действия соглашения сыграл и «экспериментальный» характер данного института.

 

На какой территории будут действовать ограничения?

В соглашении должны быть определены территориальные границы обязательства работника соблюдать ограничения. При этом не уточняется, допускается ли включать в территориальные границы обязательства территорию иностранных государств.

На наш взгляд, в силу отсутствия прямого ограничения в Декрете, в территориальные границы обязательства можно включить другие страны. Вместе с тем, полагаем, что в данном случае необходимо учитывать следующие обстоятельства:

- исходя из принципа «разумной необходимости» должна прослеживаться связь между деятельностью нанимателя и территорией (товарным рынком) соответствующего иностранного государства или связь нанимателей из этих иностранных государств с товарным рынком Республики Беларуси;

- иностранные государства могут не признавать или запрещать ограничения конкуренции, установленные соглашением (Россия, Украина, штаты Калифорния, Монтана). И если соглашение заключено с работником – гражданином этого государства, скорее всего, наниматель не сможет взыскать с такого работника неустойку или убытки, т.к. это будет противоречить публичному порядку данного государства (как при обращении с иском непосредственно в суд этого государства, так и при исполнении в этом государстве решения белорусского суда).

 

Должен ли работник получать компенсацию?

Существенным условием соглашения является выплата нанимателем платы за соблюдение обязательства (далее – компенсация). 

Минимальный размер компенсации – 1/3 среднемесячного заработка работника за последний год работы. На наш взгляд, подход к расчету среднего заработка направлен на исключение злоупотреблений со стороны нанимателя, например, когда, планируя увольнение работника, в целях уменьшения размера компенсации наниматель заранее на законных основаниях уменьшает зарплату или иные выплаты этому работнику. 

А вот минимальный размер компенсации может вызвать разногласия. Если предположить, что ограничение будет определено корректно (в отношении «узкого» вида деятельности), работник сможет продолжать работать по профессии, но в другой сфере (специализации). Но если работник имеет узкую специализацию, то без повышения квалификации (приобретения новых практических навыков) работник не сможет найти новую работу с сохранением сравнимого уровня дохода. Надеемся, что эти обстоятельства будут учитываться нанимателем при установлении размера компенсации в каждом конкретном случае.

Компенсация выплачивается за каждый месяц соблюдения работником соглашения в период после увольнения и до истечения срока действия соглашения. 

Отметим, что, как правило, законодательство иностранных государств не устанавливает конкретного минимального размера компенсации (США, Великобритания, Франция, Литва, Латвия, Финляндия, Казахстан), при этом правоприменительная практика этих стран показывает, что справедливый размер компенсации составляет 30-50% среднего заработка за определенный период до увольнения работника. Также в ряде случаев установленный в соглашении размер компенсации может быть изменен судом исходя из принципов справедливости (США, Великобритания). Те же государства, законодательство которых устанавливает минимальный размер компенсации, используют различные подходы к его определению: 25% зарплаты перед увольнением (Польша), 50% зарплаты за прошедший период (Бельгия, Германия), 100% зарплаты перед увольнением (Грузия).

 

Какова ответственность работника?

Соглашение должно устанавливать ответственность за его нарушение. 

В первую очередь наниматель будет заинтересован в установлении ответственности работника. Такую ответственность целесообразно установить в виде неустойки (штрафа), поскольку в этом случае у нанимателя нет необходимости доказывать размер причиненных убытков. Но если наниматель сможет доказать убытки, связанные с нарушением работником соглашения, он сможет взыскать их руководствуясь общими положениями Гражданского кодекса. 

Размер неустойки должен быть разумным, иначе она может быть уменьшена судом в случае ее несоразмерности последствиям нарушения. Поскольку общие суды, как правило, очень лояльно относятся к работникам в трудовых спорах, на наш взгляд, такой же подход может быть перенесен и на категорию дел по спорам в связи с нарушением работником соглашения об ограничении конкуренции. 

Поскольку соглашение имеет гражданско-правовую природу, особенности привлечения работника к материальной ответственности, установленные трудовым законодательством, не применяются.

Декрет не устанавливает право нанимателя взыскать неустойку или убытки с нового нанимателя, к которому работник устроился на работу, независимо от того, знал ли этот новый наниматель о заключении работником соглашения, или нет. 

 

Установлена ли ответственность нанимателя?

На наш взгляд, формулировка Декрета об обязательном установлении ответственности касается также и ответственности нанимателя. При этом наниматель может подойти формально и продублировать общие положения Гражданского кодекса: свое обязательство возместить убытки, причиненные работнику нарушением соглашения. Также по соглашению сторон может быть установлена неустойка (пеня) за просрочку нанимателем выплаты компенсации. Кроме того, в случае просрочки выплаты работник может взыскать с нанимателя проценты за пользование чужими денежными средствами.

 

В какой форме заключается соглашение?

Поскольку соглашение имеет гражданско-правовую природу, оно должно быть составлено в виде отдельного соглашения в письменной форме (т.к. его стороной является юридическое лицо). Т.е. некорректно включать соответствующие условия в трудовой договор (контракт) или оформить их как дополнительное соглашение (приложение) к трудовому договору (контракту).

 

Обязан ли работник уведомлять нанимателя о нарушении соглашения?

Декрет не устанавливает обязанность работника сообщать нанимателю о последующем трудоустройстве, учреждении или приобретении компаний или ином осуществлении деятельности – как в целом (т.к. работник может ошибиться в оценке, является ли компания конкурентом нанимателя), так и в части действий, которые являются нарушением соглашения.

Однако с учетом свободы воли сторон при заключении соглашения они могут установить такие обязательства работника, а также отдельную неустойку (штраф) за нарушение такого обязательства.

 

Можно ли изменить или расторгнуть соглашение?

Поскольку соглашение имеет гражданско-правовую природу, его исполнение, изменение и прекращение регулируется общими положениями Гражданского кодекса.

По общему правилу, соглашение может быть изменено или расторгнуто:

а) по соглашению сторон;

б) по требованию одной из сторон в судебном порядке при существенном нарушении договора другой стороной. При этом существенным является такое нарушение, которое влечет для другой стороны ущерб, в результате которого она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. 

На наш взгляд, при определенных обстоятельствах нарушение нанимателем сроков выплаты (особенно систематическая невыплата при жестких ограничениях) может быть расценено судом как существенное нарушение соглашения. В соответствии с правоприменительной практикой иностранных государств подобные нарушения нанимателя являются основанием для расторжения соглашения и возмещения убытков работнику;

в) в случае одностороннего отказа стороны. Поскольку по различным причинам соглашение может стать неактуальным для нанимателя, а независимо от этого наниматель должен выплачивать компенсацию до истечения срока соглашения, целесообразно предусмотреть право нанимателя отказаться от соглашения в любой момент с минимальным уведомлением работника.

 

Может ли наниматель требовать от работника заключить соглашение и что будет в случае отказа?

Декрет регулирует исключительно гражданско-правовые отношения и не вносит изменений в трудовое законодательство. Права и обязанности нанимателя и работника, основания увольнения установлены Трудовым кодексом. Наниматель не имеет права требовать от работника заключить соглашение как при приеме на работу, так и в последствии, а в случае отказа работника – отказать в приеме на работу, привлечь его к дисциплинарной ответственности или уволить. Соглашение имеет гражданско-правовой характер, должно быть заключено работником добровольно, а отказ работника от его заключения не влечет для него никаких последствий. Совершение нанимателем указанных действий является нарушением законодательства о труде. 

Отметим, что при совершенствовании законодательства о защите коммерческой тайне в Трудовой кодекс были внесены определенные изменения: обязанность работника, имеющего доступ к коммерческой тайне, подписать обязательство о ее неразглашении и увольнение работника в случае отказа от подписания или разглашения коммерческой тайны. Возможно, в будущем по результатам правового эксперимента в трудовое законодательство также будут внесены аналогичные изменения с учетом общей «направленности» таких соглашений.

 

Может ли новый наниматель отказать работнику в трудоустройстве или уволить его, если узнает, что работник ранее заключил соглашение с предыдущим нанимателем?

С учетом указанных выше обстоятельств наличие у работника соглашения с предыдущим нанимателем никак не влияет на его трудовые отношения с новым нанимателем. Т.е. наличие такого соглашения не является основанием для (а) отказа от приема на работу и (б) увольнения работника. Если новый наниматель откажет в трудоустройстве работника или уволит работника по такому основанию, он совершит нарушение законодательства о труде.

 

Таким образом, Декрет устанавливает лишь общее регулирование соглашения об ограничении конкуренции. На наш взгляд, разработчики Декрета, действительно, учли лучший опыт законодательства и правоприменительной практики иностранных государств и постарались соблюсти баланс интересов нанимателя и работника. Вместе с тем, окончательную оценку эффективности института ограничения конкуренции в отношениях с работниками можно будет дать только после появления отечественной правоприменительной практики по соответствующим спорам. 

Надеемся, что общие суды будут подходить к рассмотрению споров, вытекающих из соглашений об ограничении конкуренции, объективно, с учетом лучшего опыта иностранных органов юстиции, а также понимая, что наличие и широкое использование такого института в законодательстве Республики Беларусь – это не прихоть, а насущная необходимость современного бизнеса.

Все публикации

CЛЕДИТЕ ЗА НАШИМИ НОВОСТЯМИ И ПУБЛИКАЦИЯМИ В FACEBOOK